Como responder à diligência de exequibilidade sem reduzir sua margem
Aprenda a defender sua proposta na diligência de exequibilidade com base no art. 59, §4º da Lei 14.133. Estratégias jurídicas e técnicas para comprovar viabilidade e manter a margem de lucro.
A diligência de exequibilidade é o procedimento pelo qual a Administração Pública avalia se o preço ofertado por um licitante é suficiente para executar o objeto sem prejuízo. Prevista no art. 59, §4º da Lei 14.133/2021, essa verificação ocorre quando a proposta é inferior a 75% do valor orçado para obras e serviços de engenharia, ou quando há indícios de inexequibilidade em outras contratações. O objetivo deste post é mostrar como responder a essa diligência sem precisar reduzir sua margem de lucro – usando a própria lei e a jurisprudência do TCU a seu favor.
O que é a presunção de inexequibilidade na Lei 14.133/2021?
A presunção de inexequibilidade não é automática. O art. 59, §4º estabelece que propostas com valor inferior a 75% do orçado serão consideradas inexequíveis, mas essa presunção é relativa. O licitante pode demonstrar que, mesmo com o preço baixo, é capaz de executar o contrato com qualidade. O TCU, no Acórdão 1.793/2021-Plenário, consolidou o entendimento de que a Administração deve conceder oportunidade de contraditório antes de desclassificar. Ou seja, a diligência é um direito do licitante, não uma mera formalidade.
Para entender melhor, compare: na Lei 8.666/93 a presunção era absoluta para propostas abaixo de 70% (art. 48, II). Já na Lei 14.133/2021, a regra é mais flexível, alinhada ao princípio do formalismo moderado (art. 12, III). Isso significa que falhas sanáveis não devem levar à desclassificação automática – e a ausência de justificativa inicial pode ser suprida na diligência.
Quais estratégias para responder à diligência e preservar a margem?
1. Apresente uma memória de cálculo detalhada
O primeiro passo é demonstrar que seu preço cobre todos os custos. Elabore uma planilha com custos diretos (mão de obra, materiais, equipamentos) e indiretos (administração, tributos, riscos). Inclua o BDI (Benefícios e Despesas Indiretas) detalhado, mostrando a margem de lucro pretendida. Se essa margem for baixa, justifique com ganhos de escala, processos otimizados ou negociação vantajosa com fornecedores.
Armadilha comum: omitir encargos sociais ou trabalhistas na planilha. A Administração pode arguir que o preço não cobre a legislação trabalhista, o que invalida a comprovação. Por isso, inclua todos os custos obrigatórios – mesmo que sua margem seja apertada, a transparência fortalece sua posição.
2. Use provas materiais de custos reais
Não basta alegar eficiência – é preciso provar. Junte notas fiscais de insumos, contratos de fornecimento com descontos, comprovantes de aluguel de equipamentos, acordos sindicais que reduzam encargos. Quanto mais concreto, melhor. Se você tem um histórico de execução de contratos similares com o mesmo preço, apresente-os como evidência de viabilidade.
Exemplo prático: sua empresa conseguiu desconto de 20% na compra de cimento porque paga à vista. Anexe o contrato com a fornecedora e as notas fiscais dos últimos meses. Isso mostra que seu custo real é menor que o orçado pela Administração.
3. Justifique estratégias comerciais legítimas
A Lei 14.133/2021 reconhece que fatores como penetração em novo mercado, otimização de fluxo de caixa ou redução de estoque podem justificar preços mais baixos. Em sua resposta, explique qual estratégia adotou – por exemplo, deseja entrar em um novo estado e por isso reduziu a margem, ou está liquidando estoque de materiais para liberar espaço. Essas justificativas são aceitas pelo TCU, desde que verossímeis e documentadas.
Cuidado: evite alegações genéricas como "otimizamos processos" sem lastro. A Administração pode pedir comprovação adicional, e se você não tiver, a proposta será desclassificada.
| Estratégia | Ação principal | Comprovação típica |
|---|---|---|
| Memória de cálculo | Detalhar custos diretos e indiretos, incluindo BDI | Planilha com encargos, tributos e margem |
| Provas materiais | Anexar notas fiscais e contratos de fornecimento | Documentos que comprovem custos reais menores |
| Estratégia comercial | Explicar penetração de mercado, otimização de fluxo de caixa etc. | Documentação que lastreie a estratégia (ex.: contrato com fornecedor) |
Como o formalismo moderado protege o licitante?
O art. 12, III da Lei 14.133/2021 estabelece o princípio do formalismo moderado: as regras formais não devem ser aplicadas de modo a inviabilizar a participação ou prejudicar o licitante por falhas sanáveis. Isso se aplica diretamente à diligência de exequibilidade. Se a Administração solicitar documentos ou esclarecimentos, você tem direito a apresentá-los dentro do prazo estipulado (geralmente 48 a 72 horas). Pedidos desproporcionais, como demonstrar viabilidade de cada item individualmente, podem ser contestados com base nesse princípio.
Além disso, se sua proposta ficar entre 75% e 85% do valor orçado, a lei permite que a Administração exija garantia adicional (art. 59, §5º). É uma alternativa à desclassificação: você mantém o preço, mas oferece uma caução maior (até 10% do valor contratado, em vez dos 5% padrão). Avalie se essa opção é viável para seu fluxo de caixa – muitas vezes, vale a pena para não perder o contrato.
Bloco-resposta extraível: O formalismo moderado impede que a Administração desclassifique uma proposta sem antes dar chance de defesa. Portanto, ao receber uma intimação de diligência, concentre-se em comprovar sua capacidade de executar o contrato com o preço ofertado, utilizando memória de cálculo, provas de custos e justificativa comercial. Se a exigência for desproporcional, recorra ao princípio do art. 12, III.
Perguntas frequentes
A Administração pode desclassificar minha proposta se eu não responder à diligência?
Sim. Se o licitante não apresentar a documentação ou os esclarecimentos no prazo, a proposta será considerada inexequível e desclassificada. Por isso, é fundamental responder dentro do prazo estipulado no edital (geralmente 48 horas).
Qual o prazo para responder à diligência de exequibilidade?
O prazo é fixado no edital ou na convocação da Administração. Normalmente é de 2 a 5 dias úteis. Se o prazo for muito curto, você pode solicitar dilação com base no princípio da razoabilidade, mas não há garantia de concessão.
Posso usar a mesma justificativa para várias propostas em licitações diferentes?
Pode, desde que a estratégia comercial seja real e aplicável a cada caso. Evite repetir justificativas genéricas – adapte a explicação para o objeto e o orçamento de cada licitação.
O que acontece se a Administração rejeitar minha justificativa?
Você pode interpor recurso administrativo contra a decisão. No recurso, apresente argumentos técnicos e jurídicos, citando jurisprudência do TCU sobre o tema. Se mantida a desclassificação, cabe mandado de segurança para anular o ato, se houver ilegalidade.
A garantia adicional é obrigatória quando a proposta fica entre 75% e 85%?
Não. A Administração pode exigir ou não, a seu critério, justificado no interesse público. Se exigida, o licitante pode optar por oferecer a garantia ou retirar a proposta (se ainda houver fase de lances). Em pregão eletrônico, a garantia adicional é rara, mas possível.