Decreto 8.538/2015: o tratamento favorecido para ME e EPP nas compras públicas

O Decreto 8.538/2015 regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para microempresas (ME), empresas de pequeno porte (EPP), microempreendedores individuais (MEI) e cooperativas de consumo nas licitações da administração pública federal. O decreto é a principal norma infralegal que detalha os benefícios previstos nos artigos 42 a 49 da Lei Complementar 123/2006.

O que é o Decreto 8.538/2015 e a quem se aplica?

O decreto se aplica a todos os órgãos da administração pública federal direta, autarquias e fundações. O objetivo principal é fomentar o desenvolvimento econômico local e regional, além de incentivar a inovação. Segundo o Portal de Compras do Governo Federal, os órgãos devem aplicar o decreto em todas as licitações que envolvam bens e serviços comuns, exceto quando a contratação não for vantajosa ou causar prejuízo ao objeto. Na prática, a adoção é obrigatória para todas as compras federais — e muitos estados e municípios seguem o mesmo regramento por analogia.

Como funciona a regularização fiscal tardia para ME e EPP nas licitações?

A habilitação fiscal é a comprovação de regularidade fiscal, trabalhista e social do licitante. Para ME e EPP, a regra é flexível: a regularidade fiscal só é exigida no momento da contratação, não na fase de habilitação. Se a empresa apresentar irregularidade, recebe um prazo de 5 dias úteis para regularizar, prorrogável por mais 5 dias úteis se houver justificativa. Exemplo: uma ME participa de um pregão e é declarada vencedora, mas tem pendência no INSS. Ela tem até 10 dias corridos (5+5) para quitar o débito e apresentar a certidão. Se não regularizar, é inabilitada e a proposta subsequente é chamada. Além disso, ME e EPP estão dispensadas de apresentar balanço patrimonial quando o objeto for bem de pronta entrega.

Quais são os benefícios de julgamento para ME e EPP? (cota, empate ficto, subcontratação)

O decreto prevê três benefícios principais:

Benefício	Descrição	Limite / Condição
Cota exclusiva	Licitações de até R$ 80 mil podem ser reservadas exclusivamente para ME e EPP	Valor global da licitação ≤ R$ 80 mil
Cota reservada (objetos divisíveis)	Em licitações com itens divisíveis, reservar cota de até 25% do valor global para ME/EPP	Objeto deve ser divisível em lotes ou cotas
Empate ficto	ME/EPP com proposta até 10% superior (5% no pregão) à do vencedor pode apresentar nova proposta	Aplica-se após a fase de lances ou propostas fechadas

O empate ficto é um dos instrumentos mais usados. Por exemplo, numa concorrência pelo menor preço, se a melhor proposta é de uma grande empresa e a segunda melhor é de uma EPP com diferença de 7% (dentro dos 10%), a EPP é convocada para refazer a proposta com valor igual ou menor que a primeira colocada. Se não fizer, o vencedor original é mantido.

Além das cotas e do empate, o decreto exige que, em contratações acima de R$ 80 mil, o órgão público exija do contratado a subcontratação de ME ou EPP em até 30% do valor do objeto. A subcontratação deve ser prevista no edital e a empresa subcontratada deve cumprir os mesmos requisitos de regularidade.

Quais são os limites do tratamento favorecido e como a Lei 14.133/2021 impacta?

Os benefícios não se aplicam quando a contratação não for vantajosa para a administração ou quando o objeto da licitação for incompatível com a participação de pequenos negócios. O enquadramento como EPP respeita o limite de receita bruta anual de R$ 4,8 milhões — acima disso, a empresa perde o direito ao tratamento diferenciado. A Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) manteve integralmente o tratamento favorecido previsto nos artigos 42 a 49 da LC 123/2006, portanto os benefícios continuam valendo sob o novo marco legal. O TCU tem reiterado que a inobservância dos procedimentos para ME/EPP pode ensejar anulação da licitação.

Perguntas frequentes

Quem pode usar o empate ficto?

Apenas microempresas (ME), empresas de pequeno porte (EPP), microempreendedores individuais (MEI) e cooperativas de consumo enquadradas na LC 123/2006. A empresa deve comprovar seu enquadramento no ato da habilitação.

Como funciona a cota exclusiva de até R$ 80 mil?

Em licitações cujo valor total não exceda R$ 80 mil, o órgão pode — e em geral deve — limitar a participação a ME/EPP. A decisão deve constar do edital. Se o valor ultrapassar R$ 80 mil, a cota exclusiva deixa de ser aplicável, mas ainda é possível usar cota reservada (até 25%) em objetos divisíveis.

O que muda com a Nova Lei de Licitações (14.133/2021)?

A Lei 14.133/2021, em seu artigo 100, determina que o tratamento diferenciado para ME/EPP continua sendo regido pela LC 123/2006. O Decreto 8.538/2015, por ser infralegal, permanece em vigor enquanto não for revogado ou alterado. Nada muda na prática: os benefícios (cota, empate ficto, prazo extra) continuam aplicáveis.

Preciso apresentar balanço patrimonial na habilitação?

Não, se o objeto for de pronta entrega (bens padronizados, sem necessidade de fabricação sob encomenda). Para outros casos, a exigência de balanço depende do regime de execução previsto no edital. A dispensa é automática para ME/EPP no caso de pronta entrega.

O decreto se aplica a estados e municípios?

Juridicamente, o Decreto 8.538/2015 é federal — obriga apenas órgãos da União. No entanto, muitos estados e municípios adotam regras similares em seus próprios decretos ou regulamentos. Verifique a legislação local para confirmar a aplicação.