Desempate na Lei 14.133/2021: critérios do art. 60 e a preferência para ME e EPP

O desempate em licitações públicas segue regras específicas na Lei 14.133/2021. O art. 60 estabelece uma ordem de critérios que devem ser aplicados após a fase de propostas. Antes disso, a Lei Complementar 123/2006 garante um direito de preferência para microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPP), conhecido como empate ficto. O empate ficto inverte resultados quando a proposta de uma ME/EPP é até 5% superior à melhor oferta (no pregão) ou até 10% superior (nas demais modalidades).

Como funciona o empate ficto para ME e EPP?

O empate ficto é um direito de preferência fundamentado no art. 44 da Lei Complementar nº 123/2006. Deve ser aplicado obrigatoriamente antes de qualquer critério de desempate da Lei nº 14.133/2021. Em pregões, o empate ficto ocorre quando a proposta da ME/EPP é até 5% superior à melhor oferta. Nas demais modalidades, o limite é de 10%. Se a condição for atendida, a ME/EPP é convocada para apresentar nova proposta, e se igualar ou superar a melhor oferta, recebe a adjudicação.

Na prática, isso significa que uma ME/EPP pode vencer mesmo sem ter o menor preço inicial. Por exemplo, em um pregão eletrônico, se a melhor proposta é R$ 100 e a de uma ME/EPP é R$ 104, o sistema a considera empatada e a convoca para um novo lance. Se ela ofertar R$ 99, vence. Esse direito é exclusivo das ME/EPP e não se estende a empresas de médio ou grande porte.

Qual a ordem de desempate conforme o art. 60 da Lei 14.133/2021?

Após o empate ficto, os licitantes são convocados para uma disputa final em ato contínuo. Esse é o primeiro critério do art. 60. Se o empate persistir, aplicam-se sucessivamente os seguintes critérios:

Ordem	Critério	Descrição
1º	Disputa final	Licitantes empatados apresentam nova oferta em ato contínuo.
2º	Desempenho contratual prévio	Avalia histórico de prazos, qualidade e penalidades (ex.: SICAF).
3º	Ações de equidade de gênero	Comprovação de políticas de equidade entre homens e mulheres.
4º	Programa de integridade (compliance)	Existência de programa de integridade conforme regulamento.

Todos esses critérios estão previstos no caput do art. 60 da Lei 14.133/2021. A ordem é cumulativa: só se passa ao próximo critério se o anterior não desfizer o empate. O histórico de desempenho considera cumprimento de prazos, qualidade e eventuais penalidades. As ações de equidade e programas de integridade exigem comprovação por documentos oficiais. Cabe ao licitante apresentar a documentação no momento da convocação.

Quais são os critérios de preferência sucessiva e limitações territoriais?

O § 1º do art. 60 estabelece preferências sucessivas caso o empate persista após os critérios do caput. As preferências incluem, pela ordem: empresas brasileiras sediadas no Brasil; empresas brasileiras; empresas que invistam em pesquisa e desenvolvimento no País; e empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos para pessoas com deficiência. Importante: o critério de desempate territorial (preferência por empresas locais do estado ou município) não é aplicável às licitações realizadas pela União, conforme entendimento do TCU e da AGU. Estados e municípios podem adotá-lo, desde que previsto no edital e respeitados os limites constitucionais.

A restrição é relevante para fornecedores que atuam em âmbito federal. Se a licitação for da União, a preferência local não pode ser usada como desempate. Para evitar dúvidas, recomenda-se consultar o edital e verificar se há cláusula de desempate territorial. O TCU já firmou jurisprudência nesse sentido, como no Acórdão 2.188/2022-Plenário.

Perguntas frequentes

O empate ficto se aplica a todas as modalidades de licitação?

Sim, o empate ficto se aplica a todas as modalidades da Lei 14.133/2021, desde que a ME/EPP atenda aos requisitos da LC 123/2006. Em pregões, o limite é 5%; nas demais (concorrência, diálogo competitivo, etc.), é 10%.

Como a Administração convoca a ME/EPP para a disputa final?

A convocação ocorre em ato contínuo, após o empate ficto. A ME/EPP tem prazo para apresentar nova proposta. Se não o fizer ou se a proposta não for inferior à original, o licitante original é declarado vencedor.

O critério territorial de desempate pode ser usado por estados e municípios?

Sim, estados e municípios podem incluir preferência territorial em seus editais, desde que não contrarie a Constituição. A jurisprudência do TCU confirma que a limitação vale apenas para a União.

É necessário comprovar ações de equidade ou programa de integridade?

Sim, o licitante deve apresentar documentação que comprove as ações no momento da convocação. Sem comprovação, o critério não é aplicado e passa-se ao seguinte.

Qual a diferença entre empate ficto e critérios do art. 60?

O empate ficto é um direito de preferência legal para ME/EPP, aplicado antes dos critérios do art. 60. Os critérios do art. 60 são gerais para qualquer licitante e entram em ação se o empate ficto não resolver a situação.