Empate ficto em licitações: como ME e EPP podem vencer mesmo sem o menor preço

O empate ficto é um mecanismo legal que permite a micro e pequenas empresas (ME/EPP) vencerem licitações mesmo quando sua proposta não é a de menor preço. Previsto na Lei Complementar 123/2006 (art. 44) e reforçado pela Lei 14.133/2021 (art. 4º, I), o instituto cria uma margem de preferência: se a proposta da ME/EPP ficar dentro de um percentual definido acima da melhor proposta de empresa de maior porte, a pequena empresa tem o direito de apresentar novo lance inferior.

O que é empate ficto e qual a base legal?

O empate ficto não é um empate real. É uma ficção jurídica criada para compensar a desigualdade estrutural entre pequenas e grandes empresas no mercado de compras públicas. A lógica: ME e EPP têm custos proporcionalmente maiores (compliance fiscal, menor escala de produção, menor acesso a crédito), e sem tratamento diferenciado tenderiam a ser sistematicamente eliminadas por concorrentes de maior porte.

A base legal combina dois diplomas:

• Lei Complementar 123/2006, art. 44, §§1º e 2º: estabelece que propostas de ME/EPP até 10% superiores à melhor proposta de empresa não enquadrada são consideradas empatadas. No pregão, a margem é menor: até 5%.
• Lei 14.133/2021, art. 4º, inciso I: determina que a administração pública aplique o tratamento favorecido previsto na LC 123 em todas as modalidades licitatórias.

O TCU já pacificou que o empate ficto é norma de aplicação obrigatória — não depende de previsão no edital. Se o edital for omisso sobre o benefício, ele se aplica mesmo assim. Edital que exclui o empate ficto é nulo nesse ponto.

Qual a diferença entre empate ficto e empate real?

É fundamental não confundir os dois institutos. A diferença impacta diretamente a estratégia de lance:

| Critério | Empate ficto | Empate real | |---|---|---| | O que é | Ficção jurídica: propostas dentro de margem percentual | Propostas com valor idêntico | | Margem | Até 10% (geral) ou até 5% (pregão) | 0% — valor exatamente igual | | Quem se beneficia | Apenas ME/EPP | Qualquer licitante | | Desempate | ME/EPP apresenta novo lance inferior | Critérios do art. 60 da Lei 14.133 (desenvolvimento local, menor preço, sorteio) | | Previsão legal | LC 123/2006, art. 44 | Lei 14.133/2021, art. 60 |

Em um empate real (propostas idênticas), a Lei 14.133 usa critérios sucessivos de desempate: bens produzidos no país, bens produzidos por ME/EPP, desenvolvimento local, e por último sorteio. Já no empate ficto, a ME/EPP tem preferência direta para cobrir o lance — os critérios do art. 60 não se aplicam.

Para entender todos os benefícios exclusivos para ME e EPP em licitações, incluindo licitações exclusivas e subcontratação obrigatória, veja o artigo completo.

Como funciona o empate ficto no pregão eletrônico?

No pregão eletrônico, a margem de empate ficto é de 5% (LC 123/2006, art. 44, §2º). O procedimento é operacionalizado automaticamente pela plataforma Compras.gov.br:

Passo 1 — Encerramento dos lances. Após o fim da fase de lances, o sistema identifica a melhor proposta geral. Suponha que a empresa de grande porte ofertou R$ 100.000.

Passo 2 — Verificação automática. O sistema verifica se alguma ME/EPP classificada tem proposta entre R$ 100.001 e R$ 105.000 (5% acima). Se sim, configura-se o empate ficto.

Passo 3 — Convocação para novo lance. A ME/EPP melhor classificada dentro da faixa é convocada para apresentar nova proposta inferior a R$ 100.000. O prazo no Compras.gov.br é de 5 minutos a partir da convocação.

Passo 4 — Resultado. Se a ME/EPP cobrir o lance, torna-se a vencedora. Se não cobrir (ou se o prazo expirar sem manifestação), o sistema convoca a próxima ME/EPP na faixa. Se nenhuma cobrir, a proposta original de R$ 100.000 prevalece.

Exemplo numérico concreto:

| Classificação pós-lances | Empresa | Porte | Valor | |---|---|---|---| | 1º | Alfa Serviços | Grande | R$ 100.000 | | 2º | Beta ME | ME | R$ 103.500 | | 3º | Gama EPP | EPP | R$ 104.800 | | 4º | Delta Ltda | Grande | R$ 106.000 |

Beta ME (3,5% acima) e Gama EPP (4,8% acima) estão dentro da faixa de 5%. Beta ME é convocada primeiro. Se oferecer R$ 99.900, vence. Se não cobrir, Gama EPP é convocada. Se nenhuma cobrir, Alfa Serviços vence com R$ 100.000. Delta Ltda está fora da faixa (6% acima) e não participa do empate ficto.

Como funciona a margem de 10% nas demais modalidades?

Nas modalidades que não são pregão — concorrência, diálogo competitivo, concurso — a margem de empate ficto é de 10% (LC 123/2006, art. 44, §1º). O procedimento é o mesmo: a ME/EPP dentro da faixa é convocada a apresentar proposta inferior à melhor classificada.

A diferença prática é que, fora do pregão, a fase de lances nem sempre existe (depende da modalidade e do critério de julgamento). Em concorrência por menor preço, pode haver fase de lances aberta e o empate ficto se aplica ao resultado final. Em concorrência por melhor técnica e preço, o empate ficto se aplica sobre a nota final ponderada quando o critério gerar valores comparáveis — mas a aplicação é menos comum e mais controversa.

O TCU já decidiu que, quando o critério de julgamento é exclusivamente técnico (melhor técnica), o empate ficto não se aplica — o benefício pressupõe comparação de preços.

O MEI também tem direito ao empate ficto?

Sim. O MEI é equiparado à microempresa para todos os efeitos da LC 123/2006, incluindo o empate ficto. Na prática, o MEI participa com as mesmas margens de preferência (5% no pregão, 10% nas demais modalidades) e é convocado na mesma ordem de classificação.

Ponto de atenção: o MEI tem limite de faturamento de R$ 81.000/ano. Licitações de valor alto podem ultrapassar esse teto e gerar problemas de enquadramento. Se o contrato resultante representar faturamento acima do limite, o MEI pode ser obrigado a desenquadrar-se durante a execução — o que afeta planejamento tributário e operacional.

Quando o empate ficto não se aplica?

Existem situações em que o benefício é afastado por força de lei ou do edital:

Licitações exclusivas para ME/EPP. Quando o edital reserva a participação apenas para micro e pequenas empresas (art. 48, I, da LC 123/2006), o empate ficto não faz sentido — todos os participantes já são ME/EPP. A disputa é direta entre iguais.

Itens com subcontratação obrigatória. Se o edital exige que a vencedora subcontrate ME/EPP para parcela do objeto, o empate ficto pode ser afastado para esse item, dependendo da redação editalícia.

Aquisições internacionais. Quando não há participantes nacionais ME/EPP, o empate ficto não se aplica — não há quem exercer o benefício.

Critério de julgamento exclusivamente técnico. Conforme jurisprudência do TCU, o empate ficto pressupõe comparação de preços. Se o critério é exclusivamente de melhor técnica, sem componente de preço, o instituto não incide.

ME/EPP que não está regular no SICAF. O benefício pressupõe enquadramento válido no SICAF/Compras.gov.br. Se a empresa não comprovou o porte no cadastro, o sistema não a identifica como ME/EPP e o empate ficto não é acionado automaticamente. Mantenha o cadastro atualizado — essa é a causa mais comum de perda do benefício por motivo operacional.

Estratégias práticas para ME/EPP aproveitarem o empate ficto

O empate ficto é um direito, mas aproveitá-lo exige preparo:

Conheça a margem antes de licitar. Antes de formular sua proposta, pesquise o preço de referência do edital (quando publicado) ou os preços de atas anteriores no painel de preços do Compras.gov.br. Se sua proposta ficar dentro da faixa de 5% (pregão) ou 10% (demais), o empate ficto é uma rede de segurança.

Defina seu piso antes da sessão. Saiba até quanto pode reduzir o preço e ainda manter margem. Se for convocado para cobrir lance, terá 5 minutos no pregão eletrônico — pouco tempo para fazer conta na hora.

Monitore a sessão em tempo real. No pregão eletrônico, o empate ficto é acionado após o encerramento dos lances. Se você saiu da sessão, pode perder a convocação. Fique logado até o fim.

Mantenha o enquadramento atualizado. Alterações no faturamento que ultrapassem o limite de EPP (R$ 4,8 milhões/ano) devem ser comunicadas. Usar o benefício sem direito configura fraude e pode gerar declaração de inidoneidade (art. 156, IV, da Lei 14.133).

Analise editais anteriores do mesmo órgão. Muitos órgãos publicam resultados de licitações no Compras.gov.br. Verifique se em certames anteriores para o mesmo objeto houve empate ficto e qual foi o percentual de redução necessário para vencer. Esse histórico orienta a formação de preço da sua proposta.

Para mais detalhes sobre termos técnicos utilizados neste artigo, consulte o glossário das licitações.

Empate ficto e o sistema de registro de preços

O empate ficto também se aplica em licitações para registro de preços. Quando o órgão realiza pregão eletrônico com Sistema de Registro de Preços (SRP), a margem de 5% incide normalmente sobre o menor preço registrado. A ME/EPP que cobrir o lance é registrada como primeira colocada na ata.

Quando há carona em ata de registro de preços, o benefício do empate ficto não se reaplica — o preço registrado na ata já reflete o resultado da disputa original, incluindo eventual empate ficto que tenha ocorrido. O órgão carona contrata pelo preço da ata, sem nova fase de desempate.

Perguntas frequentes

O empate ficto precisa estar previsto no edital?

Não. O empate ficto é norma de ordem pública (LC 123/2006). Aplica-se automaticamente, independentemente de previsão editalícia. Se o edital for omisso, o benefício se aplica. Se o edital tentar excluí-lo, a cláusula é nula e pode ser objeto de impugnação.

Qual a diferença entre os 5% do pregão e os 10% das outras modalidades?

A margem de 5% se aplica exclusivamente ao pregão (eletrônico ou presencial), conforme art. 44, §2º, da LC 123/2006. Para concorrência, diálogo competitivo, concurso e leilão, a margem é de 10% (art. 44, §1º). A justificativa é que o pregão já é a modalidade mais competitiva, com fase de lances que reduz preços naturalmente — uma margem menor evita distorções excessivas.

O que acontece se duas ME/EPP estiverem empatadas na faixa?

Se duas ou mais ME/EPP estiverem dentro da faixa de empate ficto, o sistema convoca primeiro a melhor classificada (menor preço). Se essa não cobrir, convoca a segunda. Se ambas tiverem o mesmo valor, o desempate segue os critérios do art. 60 da Lei 14.133 — desenvolvimento local, produção nacional e, por último, sorteio.

A cooperativa tem direito ao empate ficto?

Depende do enquadramento. Cooperativas que se enquadram como ME ou EPP pela receita bruta anual (até R$ 4,8 milhões) e atendem aos demais requisitos da LC 123/2006 fazem jus ao empate ficto. Cooperativas de maior porte não têm esse benefício, mas podem ter tratamento diferenciado por legislação específica estadual ou municipal.

Posso perder o empate ficto se não responder a tempo?

Sim. No pregão eletrônico no Compras.gov.br, o prazo para apresentar novo lance após a convocação é de 5 minutos. Se expirar sem manifestação, o sistema entende como desistência e convoca a próxima ME/EPP. Se nenhuma cobrir, a proposta de maior porte prevalece. Fique logado e atento ao chat da plataforma durante toda a sessão.