Empate ficto da ME/EPP no pregão: como o desconto de 5% pode virar o jogo

O que é o empate ficto e sua base legal?

O empate ficto é um direito exclusivo de microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) em licitações públicas. No pregão, quando a proposta de uma ME/EPP é até 5% superior à do melhor lance, a lei considera essa diferença como empate — e a pequena empresa pode cobrir a oferta e vencer a disputa. A base legal está na Lei Complementar nº 123/2006 (arts. 44 e 45), mantida pela Lei nº 14.133/2021.

Como funciona o procedimento do direito de preferência?

Após o encerramento dos lances no pregão, o sistema identifica a ME/EPP mais bem classificada dentro da margem de 5% em relação ao menor lance. Essa empresa é convocada automaticamente pela plataforma — normalmente com um prazo de 5 minutos — para oferecer um lance inferior ao do vencedor provisório. Se ela não cobrir a oferta, a oportunidade passa para a próxima ME/EPP classificada, e assim sucessivamente, conforme o art. 45 da LC 123/2006.

Na prática, o pregoeiro anuncia no chat do sistema: "A empresa XYZ, por ser ME/EPP, está convocada para exercer o direito de preferência. Tem 5 minutos para dar um lance inferior a R$ 1.000,00." A empresa deve responder com um valor menor — não necessariamente com o desconto máximo de 5%, mas qualquer valor abaixo do lance vencedor. Se não houver resposta ou o novo lance for igual ou superior, perde a chance.

A agilidade é crítica. Muitas ME/EPP perdem o benefício porque não têm um representante logado no momento da convocação. Por isso, é recomendável que durante a sessão pública haja pelo menos um funcionário monitorando o sistema e com autoridade para dar lances.

Quais são os requisitos e limitações?

Para usar o empate ficto, a empresa precisa estar devidamente enquadrada como ME ou EPP no SICAF ou em cadastro equivalente do ente federativo. O enquadramento é verificado no momento da habilitação. Além disso, o benefício não se aplica se a primeira colocada já for uma ME/EPP — nesse caso, não há o que empatar, pois a vencedora já tem o porte preferencial.

Outra limitação importante: o empate ficto só vale na modalidade pregão (eletrônico ou presencial) e em concorrências que adotem o critério de menor preço. Não se aplica a contratações diretas por dispensa ou inexigibilidade, nem a modalidades como concurso ou leilão. O Tribunal de Contas da União entende que o empate ficto prevalece sobre outros critérios de desempate, como sorteio, e deve ser aplicado prioritariamente.

Perguntas frequentes

O empate ficto é automático ou preciso solicitar?

Ele é automático. O sistema ou o pregoeiro identifica a ME/EPP na margem de 5% e a convoca. A empresa não precisa fazer nenhum pedido prévio, mas deve estar cadastrada como ME/EPP no SICAF e ter um representante online e autorizado a dar lances durante a sessão.

Se nenhuma ME/EPP cobrir, o que acontece?

Se a primeira convocada não cobrir, a chance passa para a próxima ME/EPP classificada dentro da margem. Se nenhuma cobrir, o vencedor provisório (não ME/EPP) fica com o objeto. O direito de preferência é exercido apenas uma vez por pregão, mas pode ser oferecido a várias empresas em sequência.

A margem de 5% é sobre o menor lance ou sobre o valor estimado?

A margem é calculada sobre o menor lance ofertado na disputa. Por exemplo, se o menor lance é R$ 10.000,00, a ME/EPP precisa ter lance de até R$ 10.500,00 (R$ 10.000 + 5%) para ser convocada. Não se considera o valor estimado da licitação, apenas os lances efetivamente dados.

O empate ficto se aplica a todas as licitações da Lei 14.133?

Sim, desde que a modalidade seja pregão (eletrônico ou presencial) e o critério de julgamento seja menor preço. Para concorrências com menor preço, também se aplica. Não vale para concorrências com técnica e preço, leilão, concurso ou diálogo competitivo. A Lei 14.133/2021 manteve integralmente o benefício.

Posso perder o direito se minha empresa for desclassificada na habilitação?

Sim. O direito de preferência só é exercido após a fase de lances, mas antes da habilitação definitiva. Se na fase de habilitação a empresa for desclassificada (por exemplo, por falta de documentação), o benefício não se concretiza. Por isso, é essencial manter o SICAF atualizado e todos os documentos de habilitação em dia antes mesmo de participar.