Empate ficto de ME e EPP na prática: como exercer o direito de preferência

O empate ficto é um mecanismo de preferência concedido a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) em licitações públicas. Ele está previsto nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006 e foi mantido pela Lei 14.133/2021. O benefício permite que uma ME/EPP cuja proposta seja igual ou até 5% superior ao menor preço (no pregão) ou até 10% (nas demais modalidades) seja convocada para apresentar um novo lance inferior ao primeiro colocado. Na prática, é uma chance de vencer mesmo sem ter o menor preço inicial.

O que é o Empate Ficto e qual sua base legal?

O empate ficto decorre do tratamento diferenciado previsto no art. 170, IX, da Constituição Federal para ME e EPP. A base legal principal são os arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006, que estabelecem o direito de preferência. A Lei 14.133/2021, em seu art. 191, manteve a aplicação dessas normas especiais, ou seja, o empate ficto continua valendo nas licitações regidas pela nova lei. O Tribunal de Contas da União já se manifestou reiteradamente sobre a obrigatoriedade de aplicação do benefício, reforçando que o pregoeiro deve convocar a ME/EPP dentro da margem de ofício.

O mecanismo funciona como uma "segunda chamada": após a classificação das propostas, identifica-se a ME/EPP melhor classificada dentro do limite de empate (5% no pregão, 10% nas demais). Essa empresa é convocada para ofertar um novo lance, que deve ser inferior ao preço do primeiro colocado. Se aceitar, ela passa a ocupar o primeiro lugar. Caso recuse ou não apresente lance no prazo, perde o direito e a licitação segue normalmente com o vencedor original.

Quais as margens de preferência em cada modalidade?

As margens variam conforme a modalidade licitatória, conforme o art. 44 da LC 123/2006. A tabela abaixo resume:

Modalidade	Margem de empate ficto
Pregão (eletrônico ou presencial)	Até 5% superior ao menor preço
Concorrência, tomada de preços, concurso	Até 10% superior ao menor preço
Diálogo competitivo (quando aplicável)	Até 10% (por analogia)

No pregão eletrônico, a margem de 5% é calculada sobre o menor lance ofertado. Nos sistemas do Compras.gov.br, a convocação é automática: o próprio sistema identifica a ME/EPP dentro da margem e a notifica. Já em licitações presenciais, cabe ao pregoeiro anunciar a situação e intimar a empresa.

Armadilha comum: Muitas empresas não verificam se estão cadastradas como ME/EPP no SICAF antes de participar. A Sebrae orienta que a comprovação da condição deve ser feita com a inscrição no CNPJ e declaração de enquadramento. Se o sistema não reconhecer a empresa como ME/EPP, a convocação automática não ocorre.

Como exercer o direito de preferência na prática?

O exercício do direito de preferência segue um passo a passo objetivo. Para cada etapa, explicamos o que fazer, de onde vêm os dados, um exemplo e o erro mais comum.

1. Classificação das propostas: Após a fase de lances (no pregão) ou abertura das propostas (nas demais modalidades), o pregoeiro ou sistema ordena as classificações. Identifica-se a ME/EPP melhor colocada dentro da margem de empate.

   • Fonte: O sistema (Compras.gov.br) ou a ata da sessão pública.
   • Exemplo: Em um pregão com lances de R$ 10.000 (líder), R$ 10.300 (EPP A) e R$ 10.600 (EPP B), a EPP A está dentro dos 5% (R$ 10.500 é o limite) e é a melhor classificada.
   • Armadilha: O pregoeiro pode esquecer de verificar se há ME/EPP na margem. Cabe à empresa, se estiver dentro, alertar a mesa.

2. Convocação: A ME/EPP é convocada para apresentar nova proposta. No pregão eletrônico, o sistema envia uma mensagem e abre uma janela de 5 minutos para o envio do novo lance. Esse prazo é improrrogável — se a empresa não responder, perde o direito. Em licitações presenciais, o pregoeiro dá a palavra à empresa, que deve manifestar imediatamente.

   • Fonte: Art. 45, §1º, LC 123/2006; Regulamento do Compras.gov.br.
   • Exemplo: O cronômetro aparece na tela; se a empresa não clicar em "enviar lance" dentro do prazo, o sistema automaticamente a exclui.
   • Armadilha: A empresa pode não perceber a notificação se estiver distraída. No pregão eletrônico, mantenha a tela ativa e o som ligado.

3. Apresentação do novo lance: A ME/EPP deve ofertar um valor inferior à proposta que está em primeiro lugar. Não basta igualar; precisa ser menor. O novo lance é registrado e, se válido, a ME/EPP assume a primeira posição.

   • Fonte: Edital e sistema.
   • Exemplo: Lance líder: R$ 10.000. A EPP deve ofertar, no mínimo, R$ 9.999.
   • Armadilha: Empresas às vezes oferecem o mesmo valor (R$ 10.000) e o sistema recusa. O lance deve ser estritamente inferior.

4. Declaração de vencedor: Se a empresa aceitar e apresentar lance válido, ela é declarada vencedora. Caso contrário, o primeiro colocado original mantém a posição.

   • Fonte: Ata da sessão.
   • Exemplo: A EPP oferta R$ 9.999; o sistema registra como novo líder e, após prazo recursal, a empresa é adjudicada.
   • Armadilha: A convocação é personalíssima — apenas a ME/EPP melhor classificada dentro da margem é chamada. Se houver duas ME/EPP na margem, a segunda não herda o direito se a primeira recusar.

Quais as limitações e requisitos para usufruir do benefício?

O empate ficto não é automático nem absoluto. Existem limitações e requisitos que a ME/EPP deve atender.

Limite de valor: O benefício não se aplica se o valor estimado da licitação ultrapassar R$ 4,8 milhões, que é o teto de enquadramento da EPP (art. 3º, II, da LC 123/2006). Acima desse valor, a empresa pode até participar, mas não terá direito ao empate ficto.

Regularidade fiscal e trabalhista: A ME/EPP deve comprovar regularidade fiscal no momento da convocação. Se houver alguma pendência (ex.: certidão negativa de débitos vencida), a empresa pode ser convocada, mas precisará regularizar em até 5 dias úteis, prorrogáveis por igual período (art. 43, §1º, LC 123/2006). O Consultor Jurídico já destacou que esse prazo é contado a partir da apresentação da proposta ou, se a habilitação já ocorreu, do momento da convocação.

• Na prática: A empresa deve acessar o portal e-CAC, emitir a Certidão Conjunta da Receita Federal e da PGFN, verificar eventuais pendências e, se houver débito, parcelar ou pagar. O pedido de prorrogação deve ser formalizado e justificado (ex.: "sistema fora do ar").
• Exemplo: Uma EPP é convocada no dia 10, mas sua certidão venceu em 5. Ela tem até o dia 15 (5 dias úteis) para emitir a certidão atualizada. Se não conseguir, pode solicitar prorrogação até o dia 20. Se ainda assim não regularizar, perde o direito.

Outros requisitos: A empresa deve estar devidamente habilitada tecnicamente e ter sua condição de ME/EPP comprovada. O empate ficto só é aplicado na fase de julgamento das propostas, e não se estende a fases posteriores (como recursos ou execução contratual). O Migalhas traz jurisprudência do TCU que reforça que o benefício é de ordem pública e deve ser aplicado de ofício pelo pregoeiro.

Perguntas frequentes

Qual o prazo exato para a ME/EPP apresentar o novo lance no pregão eletrônico?

No Compras.gov.br, o prazo é de 5 minutos contados da convocação. O sistema exibe um cronômetro. Se o lance não for enviado nesse intervalo, a empresa perde a oportunidade. Não há possibilidade de reabertura.

O empate ficto vale para dispensa ou inexigibilidade?

Não. O empate ficto é aplicável apenas em licitações (concorrência, pregão, diálogo competitivo, etc.). Nas contratações diretas (dispensa e inexigibilidade), não há competição, portanto não cabe o mecanismo.

Se a ME/EPP for convocada e não tiver regularidade fiscal, pode exercer o direito?

Sim, mas precisa regularizar em até 5 dias úteis (prorrogáveis por mais 5). O prazo conta a partir da convocação. Se regularizar dentro do prazo, exerce o direito; caso contrário, perde. A regularização deve ser comprovada com certidões atualizadas.

Uma EPP que venceu o empate ficto pode ser contratada imediatamente?

Sim, desde que atenda a todos os requisitos de habilitação. A adjudicação ocorre após o fim da fase recursal. Se a empresa for declarada vencedora, o próximo passo é a homologação e assinatura do contrato.

O empate ficto exige que a ME/EPP seja a única dentro da margem?

Não é necessário ser a única, mas apenas a melhor classificada dentro da margem. Se houver mais de uma ME/EPP dentro do limite, apenas a melhor colocada é convocada. As demais não têm nova chance.