Empate ficto na Lei 14.133: como ME e EPP usam os 5% para virar o jogo
Entenda o empate ficto: direito de ME/EPP cobrirem propostas maiores em até 5% no pregão (10% em outras modalidades). Base legal, margens, procedimento e hierarquia na Lei 14.133/2021.
O empate ficto é o direito de preferência concedido a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) nas licitações públicas. Esse benefício permite que, mesmo com uma proposta superior à do licitante vencedor, a ME/EPP seja convocada para cobrir a melhor oferta e assumir a primeira colocação. A base legal está na Lei Complementar nº 123/2006 e foi preservada pela Lei nº 14.133/2021, que manteve o tratamento diferenciado para pequenos negócios.
O que é o empate ficto e qual sua base legal?
O empate ficto é um mecanismo que trata como hipótese de empate situações em que a proposta de ME/EPP seja até 5% superior à melhor oferta no pregão, ou até 10% superior em outras modalidades, como concorrência ou diálogo competitivo. Diferentemente do empate real — quando duas propostas têm o mesmo valor —, no ficto a ME/EPP pode cobrir a proposta vencedora mesmo estando numericamente acima.
A Lei Complementar nº 123/2006, em seu artigo 44, estabelece esse direito para as ME e EPP. A Lei nº 14.133/2021, nos artigos 4º e 60, incorporou o benefício como critério de desempate prioritário. Segundo o TCU, o empate ficto deve ser aplicado antes de qualquer outro critério de desempate previsto no edital.
Quais são as margens de preferência no empate ficto?
As margens variam conforme a modalidade licitatória. No pregão, modalidade mais comum para aquisição de bens e serviços comuns, a margem é de até 5% sobre a melhor proposta. Em modalidades como concorrência, concurso ou diálogo competitivo, o limite sobe para até 10%. A tabela abaixo resume as diferenças:
| Modalidade | Margem de preferência | Exemplo prático |
|---|---|---|
| Pregão (eletrônico ou presencial) | Até 5% | Se a melhor proposta é R$ 10.000,00, ME/EPP com até R$ 10.500,00 pode cobrir |
| Concorrência, concurso, diálogo competitivo | Até 10% | Se a melhor proposta é R$ 100.000,00, ME/EPP com até R$ 110.000,00 pode cobrir |
Na prática, esses percentuais são aplicados automaticamente pelo sistema de licitação. No Compras.gov.br, por exemplo, o sistema identifica as propostas de ME/EPP dentro da margem e as convoca para o lance final antes da adjudicação.
Como funciona o procedimento operacional do empate ficto?
O procedimento segue uma ordem definida pela Lei 14.133/2021 e pela jurisprudência do TCU. As etapas são:
- Identificação das ME/EPP participantes: Após a fase de lances no pregão, o sistema lista todas as propostas, destacando as de micro e pequenas empresas.
- Verificação da margem: O sistema calcula se alguma ME/EPP está dentro da margem de 5% (ou 10%) em relação à melhor proposta.
- Convocaão: A ME/EPP mais bem classificada entre as que estão na margem é intimada eletronicamente para apresentar um novo lance em até 5 minutos (prazo típico no pregão eletrônico).
- Exercício do direito: Se a ME/EPP cobrir a proposta vencedora, assume a primeira colocação. Se não cobrir, o empate ficto é descartado e segue-se para os demais critérios de desempate.
O empate ficto tem prioridade sobre qualquer outro critério de desempate previsto no artigo 60 da Lei 14.133, como ordem de sorteio ou maior pontuação. Segundo orientações do TCU, esse benefício deve ser aplicado antes de se recorrer a mecanismos secundários, garantindo efetividade ao tratamento diferenciado.
Perguntas frequentes
Como o empate ficto se aplica no pregão eletrônico?
No pregão eletrônico, após a fase de lances, o sistema identifica automaticamente as ME/EPP com propostas dentro da margem de 5% e as convoca para um lance final. Se a ME/EPP cobrir a melhor oferta, assume a liderança imediatamente.
O empate ficto vale para todas as modalidades da Lei 14.133/2021?
Sim, o direito se aplica a todas as modalidades: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo. A diferença está no percentual: 5% no pregão e 10% nas demais.
O que acontece se a ME/EPP não cobrir a proposta?
Se a ME/EPP convocada não apresentar um lance igual ou melhor, o empate ficto é considerado não exercido. O certame prossegue com a proposta originalmente vencedora e aplicam-se os critérios de desempate do artigo 60 da Lei 14.133/2021.
O MEI (Microempreendedor Individual) também tem direito ao empate ficto?
Sim, desde que o MEI se enquadre como microempresa para os fins da Lei Complementar 123/2006. É necessário que o MEI esteja regularmente cadastrado e classificado como ME no momento da licitação.
O empate ficto precisa ser solicitado ou é automático?
É automático. O sistema de licitação ou o pregoeiro identificam a condição de ME/EPP e aplicam o benefício sem necessidade de pedido formal. Porém, é fundamental que a empresa mantenha seus dados atualizados no SICAF e declare sua condição de ME/EPP no momento da proposta.